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中建政研智库报告 | 浅析PPP项目确认谈判涉及的几个法律问题

作者:北京诺德律师事务所  姚海林

中建政研集团董事长  梁   舰


由于PPP大潮的兴起,自2014年11月29日财政部发布《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号)起,一个新的概念和环节“采购结果确认谈判”出现了。到2014年12月31日财政部发布《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号),采购结果确认谈判正式成为规定环节。近两年后,2016年10月24日国家发改委发布《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(发改投资〔2016〕2231号),规定了相似的环节“PPP合同确认谈判”。笔者作为律师和PPP咨询实践者,在本文中将这两个相似的环节统一简称为确认谈判,主要阐述对确认谈判的程序合法性、独立性、时限和效力等法律问题的初步认识。


一、确认谈判合法吗?

根据《招标投标法》第四十三条规定,在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《政府采购法》第七十一条也规定,采购人、采购代理机构在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的,责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报。因此,在招标程序中,无论政府采购货物和服务的招标,还是工程招标,谈判都是受到限制的。之所以限制,是为了防止出现所谓的“拍卖”方式,即招标人利用一个投标人提交的投标对另一个投标人施加压力,迫其降低报价或其他方面更有利的投标。如果不限制,投标人会在投标过程中提高其投标价,从而失去了密封报价的本来意义。

那么确认谈判是否违反上述法律呢?根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014]215号),确认谈判在采购评审完成,已经推荐了候选社会资本后进行。谈判内容为项目合同中可变的细节问题,不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款。因此,确认谈判是就不可谈判的核心条款以外的内容,与候选社会资本交换看法并进行澄清,纳入项目合同。这不在禁止之列,并不违反《招标投标法》和《政府采购法》。另外,PPP在国内历史较短,也属于新生事物,合作期限一般又在10年以上。因此,各参与方在合同签署前进行交流沟通,明确合同中的操作细节,对合同内容进行澄清解释消除误解,又是非常必要的,是“结婚”前一次很重要的正式交流。


二、确认谈判与竞争性谈判、竞争性磋商中的谈判磋商一样吗?

说到谈判,大家首先就可能联想到竞争性谈判和竞争性磋商中的谈判与磋商。我们来比较一下这几个概念。根据《中华人民共和国政府采购法》第二十条,政府采购采用以下方式:(一)公开招标;(二)邀请招标;(三)竞争性谈判;(四)单一来源采购;(五)询价;(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)第二条,本办法所称竞争性磋商采购方式,是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组(以下简称磋商小组)与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商,供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价,采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。可见,竞争性谈判和竞争性磋商是政府采购的两种方式,与公开招标、邀请招标、单一来源采购、询价是并列的关系。

根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014]215号)第十四条,PPP项目采购评审结束后,项目实施机构应当成立专门的采购结果确认谈判工作组,负责采购结果确认前的谈判和最终的采购结果确认工作。另根据《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(发改投资[2016]2231号)第十四条,PPP项目实施机构根据需要组织项目谈判小组,谈判小组按照候选社会资本方的排名,依次与候选社会资本方进行合同确认谈判。可见,确认谈判是项目采购过程中一个环节。也就是说,无论项目采购是采用的招标方式,还是竞争性谈判或者竞争性磋商程序,都应当在采购评审结束后,中标、成交社会资本确定前,与候选社会资本进行确认谈判。因为这两份政策文件都是对PPP项目采购程序的规定,所以可以说这里所讲的确认谈判只是针对PPP项目采购特有的程序要求。

进一步讲,如果项目采购采用的是竞争性磋商或竞争性谈判方式,磋商或谈判评审后,还要进行确认谈判。那么,两次谈判是重复的吗?答案是否定的。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号),在磋商过程中,磋商小组可以根据磋商文件和磋商情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款。供应商应当按照磋商文件的变动情况和磋商小组的要求重新提交响应文件。磋商文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求,需经磋商由供应商提供最终设计方案或解决方案的,磋商结束后,磋商小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案,并要求其在规定时间内提交最后报价。《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)对竞争性谈判方式也有类似规定。从上述规定可知,这个阶段的谈判或磋商是针对采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款实质性内容的。其采购方主体是谈判或磋商小组,主要由评审专家组成。上文中我们已经知道,确认谈判的客体是不可谈判的核心条款以外的内容。此外,代表采购方参与确认谈判的主体是另行组成的谈判组,与评审专家为主的谈判或磋商小组有区别。可见,两次谈判内容不同,参与主体不同,不是重复的谈判。


三、确认谈判有法定时限吗?

过去两年多来,笔者发现有许多PPP项目卡在了确认谈判这个环节上,有的谈判甚至超过了半年时间。那么,确认谈判到底有没有时限要求,可以无限期谈下去吗?我们知道,财金〔2014〕113号、财库[2014]215号、发改投资[2016]2231号中规定了确认谈判,但只规定了“依次谈判”、“不得回头”,没有规定时限。其实确认谈判是有时限要求的,而且还很苛刻,苛刻到难以实现的程度。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称条例)第四十三条规定,采购代理机构应当自评审结束之日起2个工作日内将评审报告送交采购人。采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。采购人或者采购代理机构应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内,发出中标、成交通知书,并在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告中标、成交结果,招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书随中标、成交结果同时公告。这条规定针对的是所有政府采购方式,当然包括PPP项目的社会资本方采购。目前绝大多数项目都是通过政府采购程序采购社会资本方的,所以,都应当执行这个时限规定。

有两个细节还要提一下。一是从法规的效力层级上,条例属于行政法规,效力明显高于《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》。二是条例的施行日期是2015年3月1日,是晚于管理办法的。根据《中华人民共和国立法法》规定,行政法规的效力高于地方性法规、规章;同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。管理办法属于其他规范性文件,效力还要低于规章。因此,我们既不能以特别法优于一般法的法律适用原则拒绝适用条例规定的时限,更不能以新法优于旧法的原则拒绝适用条例规定的时限。

      为什么说这个时限苛刻呢?我们从上文中看到,从采购评审结束到发出中标、成交通知书并公告,条例限定的时间为2加5加2共计不超过12个工作日。更严格地说,给采购人确定中标、成交供应商的时间是不超过5个工作日。也就是说确认谈判只有一周时间,不可谓不苛刻。更让人为难的是,《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》规定,经确认谈判率先达成一致的候选社会资本为预中标、成交社会资本。而且,确定预中标、成交社会资本后,还要公示项目合同,公示期不得少于5个工作日。公示期满无异议后,才能公告中标、成交结果并发出中标、成交通知书。所以,如果严格执行管理办法,就会违反条例,严格执行条例,就不符合管理办法的要求。笔者在此呼吁国家相关部门尽快考虑并解决这个问题。


四、确认谈判确定的合同内容是最终稿吗?

我们知道,确认谈判不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款。因为,如果是招标采购方式,合同的核心条款作为项目核心边界已经在招标文件中确定;如果是竞争性磋商或竞争性谈判采购方式,磋商或谈判小组已经在供应商提交最终报价前确定了项目核心边界条件。这样的话,确认谈判只谈合同中的可变细节问题,一旦谈妥则合同内容就应当为定稿了。

可是,PPP项目还有一个政府对合同的审核环节。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》规定,项目实施机构应当在中标、成交通知书发出后30日内,与中标、成交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同。《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》规定,采购结果公示结束后、PPP项目合同正式签订前,项目实施机构应将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后,报同级人民政府批准。《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定,公示期满无异议的,由项目实施机构会同当地投资主管部门将PPP项目合同报送当地政府审核。政府审核同意后,由项目实施机构与中选社会资本方正式签署PPP项目合同。

根据上述政策文件的规定,确认谈判结束后合同才要报政府审核或批准。政府审核主要是由相关部门,如财政、发改、法制、行业主管等部门提出审核意见,政府决策。审核过程中难免会有需要修改的内容,这时合同还能修改吗?从法律的角度看,这个时点修改合同内容是不合适的。实质条款的修改会推翻采购文件,当然不能修改。细节内容是经确认谈判谈定的,政府单方修改也有违合同法的平等协商原则。而且,如果政府审核提出的修改意见不能取得社会资本的认可,程序如何处理呢?再进行确认谈判?还是约下一名次的候选社会资本来进行确认谈判?或者终止采购程序?好像哪一种选择都不太合适。

笔者理解,政策制定者要求政府审核合同,是为了防止采购人(实施机构)与社会资本签订违背实施方案的项目合同。因此,我们建议采购人将合同草案在采购前报请政府进行审核把关。确认谈判时邀请财政、发改、法制、行业主管等部门相关人员作为谈判小组成员参与谈判。这样,经确认谈判确定的合同再报政府审核时就不会出现很多修改意见或被否决。

上面几点是笔者对PPP项目确认谈判相关几个法律问题的浅见。最后,再说一点题外话,PPP咨询机构在确认谈判中应当发挥其专业作用。许多人认为,PPP咨询机构主要任务是编制项目实施方案、物有所值评价报告和财政承受能力论证报告,俗称两评一案。项目采购是采购代理的事,项目合同和确认谈判是律师的事。笔者不这样理解。如果说方案是工程的设计,采购和合同就是工程施工。显然,设计单位来做施工效率更高,施工单位来做设计更切合实际。所以国家建设主管部门一直在工程领域推广EPC模式。在缺少相关标准和规范的PPP领域,方案、采购、合同由一家咨询机构来做是当前主流,也是理性选择。

     基于上述理由,咨询机构和律师参与确认谈判也是非常必要的。首先可以在程序上给出建议,确保确认谈判合法合规。其次,可以在合同内容方面给出意见,至少不违反实施方案既定原则,对合同的合法性、合理性、可执行性也可给予专业指导。专业的人做专业的事嘛。


中建政研智库


中建政研依托中央国家机关所属事业单位成立,在促进行业发展方面做出了很多有益尝试和积极探索。以培训、咨询为基础,以智库为引领,参与发起多个国家级社团组织和研究机构,参与《民法典》、《建筑法》、《地下管线条例》、《政府和社会资本合作条例》等多部法律法规的研究和讨论,承担了住房城乡建设部“PPP模式在城市综合管廊工程中的应用研究”、国家能源局“民间资本投资电力领域的课题研究”等多项国家级、省部级课题研究;定期发布众多行业发展报告;出版系列丛书;在国家级学术期刊、门户网站及新媒体发表原创文章百余篇;多次举办大型行业论坛和沙龙。


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